בנוף הגיאופוליטי המודרני, המושג לוחמה משפטית (Lawfare) הפך לחזית קריטית בעימות הא-סימטרי נגד מדינת ישראל. לוחמה משפטית, כפי שמוגדרת על ידי חוקרי משפט, היא שימוש אסטרטגי במערכות משפטיות ובמוסדות בינלאומיים כתחליף לאמצעים צבאיים מסורתיים להשגת יעדים פוליטיים ומלחמתיים. גישה זו מבקשת לעשות דה-לגיטימציה למדינת היעד על ידי הצגת פעולות ההגנה שלה כהפרות של המשפט הבינלאומי, תוך הענקת "מגן משפטי" לתוקפנים בו-זמנית. עבור ישראל, הדבר בא לידי ביטוי בקמפיין מתמשך בתוך טריבונלים בינלאומיים שבו המבצעים הצבאיים שלה נבחנים תחת זכוכית מגדלת ובסטנדרטים שרק לעיתים רחוקות, אם בכלל, מוחלים על ארגוני הטרור שאינם מדינתיים שנגדם היא נלחמת.
ליבת הבעיה נעוצה בחוסר איזון מבני בתוך המשפט הפלילי הבינלאומי ובמוסדות שנועדו לאכוף אותו. בעוד שמדינות ריבוניות מחויבות לאמנות, מוסכמות ולעקרון המשלימיות (Complementarity) – המחייב מדינות לחקור את התנהלותן שלהן – שחקנים שאינם מדינתיים כמו חמאס פועלים מחוץ למסגרות אלו בחסינות יחסית. על ידי סירוב ללבוש מדים, הטמעת נכסים צבאיים בתוך תשתית אזרחית ושימוש במגנים אנושיים, קבוצות אלו מבצעות "מעילה באמון" (Perfidy), פשע מלחמה חמור על פי אמנות ג'נבה. עם זאת, גופים משפטיים בינלאומיים ממקדים לעיתים קרובות את חקירותיהם בתגובת המדינה ולא בהפרות המערכתיות הראשוניות שבוצעו על ידי ארגוני הטרור.
רקע על הטיות מוסדיות
ההיסטוריה של ההטיה המשפטית הבינלאומית נגד ישראל בולטת אולי יותר מכל במבנה של מועצת האומות המאוחדות לזכויות אדם (UNHRC). מרכיב קבוע בגוף זה הוא "סעיף 7 בסדר היום", המחייב דיון במצב זכויות האדם בישראל בכל מושב ומושב. אף מדינה אחרת בעולם אינה נתונה לסעיף קבוע וייעודי שכזה, אפילו לא אלו עם הרקורד החמור ביותר של דיכוי פנימי או רצח עם. מיסוד זה של הבדיקה יוצר סביבה משפטית מעוותת שבה ישראל מטופלת כקטגוריה ייחודית של מפרה, ללא קשר להקשר הביטחוני או להתנהלות יריביה.
אכיפה סלקטיבית זו הפכה למורכבת עוד יותר עם הרחבת פעילותו של בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC). אמנת רומא, שהקימה את ה-ICC, נועדה לשים קץ לחסינות מפני הפשעים החמורים ביותר המדאיגים את הקהילה הבינלאומית. אך בפועל, בית הדין עמד בפני אתגרים משמעותיים בהטלת אחריות על שחקנים שאינם מדינתיים. ארגוני טרור אינם מחזיקים במבנים דמויי מדינה הנדרשים לצורך תפקוד מנגנון ה"משלימיות", מה שאומר שאין מערכת משפטית פנימית שתחייב אותם בדין וחשבון. הדבר יוצר ואקום שבו השחקן המדינתי נותר הישות היחידה שנגדה בית הדין יכול להפעיל ביעילות את לחצו הפרוצדורלי, מה שמוביל לנרטיב משפטי חד-צדדי מטבעו.
עובדות מרכזיות בנוגע לפערים משפטיים
- בין השנים 2012 ל-2019, העצרת הכללית של האו"ם אימצה 202 החלטות המגנות מדינות ספציפיות, כאשר 163 מהן כוונו נגד ישראל – המהוות כ-81 אחוזים מכלל החלטות הגינוי.
- חמאס והג'יהאד האסלאמי הפלסטיני מפרים באופן שגרתי את עיקרון ההבחנה על ידי ירי רקטות ללא הנחיה לעבר מרכזי אוכלוסייה ישראליים, פרקטיקה המהווה "פשע מלחמה כפול" כיוון שהן משוגרות מאזורים אזרחיים לעבר מטרות אזרחיות.
- שחקנים שאינם מדינתיים משתמשים לעיתים קרובות בארגונים לא-ממשלתיים (NGOs) מתמחים כדי להפעיל לחץ על טריבונלים בינלאומיים, תוך שימוש יעיל בהגנות משפטיות דמוקרטיות כדי לקדם את סדר היום של ארגונים שאינם מכירים באותם חוקים עצמם.
ניתוח של פער האחריות
השמטתם של שחקנים שאינם מדינתיים מהשיח על לוחמה משפטית אינה רק מחדל מקרי, אלא ניצול טקטי של טבעו ה"מדינתי" של המשפט הבינלאומי. מכיוון שהמערכת המשפטית הבינלאומית תוכננה על ידי מדינות עבור מדינות, היא מניחה רמת אחריות ושקיפות שקבוצות טרור פשוט אינן מספקות. על פי ניתוח של NGO Monitor, לוחמה משפטית היא ניצול של בתי משפט במדינות דמוקרטיות כדי להטריד פקידים ותאגידים, לעיתים קרובות במימון שחקנים חיצוניים המבקשים לעקוף משא ומתן דיפלומטי. התוצאה היא "סיכון מוסרי" (Moral hazard) שבו לקבוצות כמו חמאס יש תמריץ למקסם את מספר הנפגעים האזרחיים בצד שלהן כדי לעורר התערבויות משפטיות בינלאומיות נגד ישראל.
יתרה מכך, התיעוד של פשעי מלחמה שבוצעו על ידי קבוצות אלו ממוזער לעיתים קרובות בדיווחים בינלאומיים. ראיות מפורטות לשימוש של חמאס בבתי חולים, בתי ספר ומסגדים למטרות צבאיות נדחקות לעיתים קרובות להערות שוליים או נדחות כ"לא מאומתות", בעוד שתקיפות ישראליות מנותחות בפירוט פורנזי ממצה. מומחים משפטיים ב-מרכז הירושלמי לענייני ציבור ומדינה ציינו כי האופן שבו חמאס יוזם ומנהל מלחמה – פגיעה מכוונת באזרחים ופעולה ללא כל התחשבות במשפט הבינלאומי – הוא עצם הגדרת הפליליות שהמערכת העולמית נבנתה כדי לעצור. בכישלונם לתת עדיפות להעמדה לדין של שחקנים אלו, בתי משפט בינלאומיים מנרמלים בטעות את הטרור ככלי לגיטימי של מאבק פוליטי.
משמעות לצדק הבינלאומי
להמשך היישום של סטנדרטים כפולים בלוחמה משפטית בינלאומית יש השלכות עמוקות על עתיד הצדק העולמי וביטחונן של מדינות דמוקרטיות. כאשר בתי משפט בינלאומיים משמשים כנשק נגד מדינות המגנות על עצמן מפני טרור, היושרה של החוק עצמו נשחקת. אם החוק חל רק על מי שמנסה לציית לו, ומציע יתרון טקטי למי שמפר אותו ברגל גסה, הוא מפסיק להיות כלי לצדק והופך לכלי לחתירה אסטרטגית. תקדים זה מאיים לא רק על ישראל אלא על כל מדינה דמוקרטית העוסקת בלוחמה א-סימטרית נגד יריבים שאינם מדינתיים.
עבור ישראל, המאבק בחוסר האיזון המשפטי הזה חיוני בדיוק כמו ההגנה על גבולותיה הפיזיים. המטרה של לוחמה משפטית היא לבודד את ישראל דיפלומטית וכלכלית, ולהפוך את ההגנה היעילה על אזרחיה לבלתי אפשרית עבור המדינה. כדי לשמר את הלגיטימיות של המשפט הבינלאומי, על הקהילה הבינלאומית לעמוד על סטנדרט אחיד של אחריותיות. זה כולל העמדה לדין קפדנית של שחקנים שאינם מדינתיים על פשעי המלחמה המתועדים שלהם, ודחייה של המסגרות המוסדיות המוטות המאפשרות לקבוצות אלו לתמרן את היכלי הצדק לטובתן האישית.