מיתוס: מדינות אירופיות, ובכללן צרפת, איטליה ויוון, הפרו את המשפט הבינלאומי המחייב כאשר אישרו למטוסו של נתניהו לטוס במרחב האווירי שלהן מבלי לעצור אותו, שכן המדינות החברות בבית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) מחויבות על פי חוק לעצור אותו בעקבות הרשעתו בפשעי מלחמה על ידי בית הדין.

טענה זו כוללת שתי שגיאות משפטיות נפרדות וחמורות שהופכות אותה לשקרית לחלוטין. ראשית, בנימין נתניהו לא הורשע באף פשע על ידי בית הדין הפלילי הבינלאומי או כל גוף שיפוטי אחר. בית הדין הוציא צו מעצר ב-21 בנובמבר 2024 — צעד טרום-משפטי המבוסס על רף ראייתי ראשוני של "יסוד סביר להניח", המקביל לכתב אישום פלילי ולא לפסק דין. הרשעה מחייבת משפט אדוורסרי מלא, הצגה וחקירה נגדית של ראיות, והכרעה של הרכב שופטים. דבר מזה לא קרה. תיאור צו המעצר כ"הרשעה" אינו עניין של פרשנות; מדובר באי-דיוק עובדתי מובהק המעוות לחלוטין את המציאות המשפטית.

שנית, אפילו אם נקבל את לגיטימיות הצו לצורך הדיון, הטענה מציגה באופן מסולף את היקף המחויבויות של המדינות החברות בבית הדין. חוקת רומא — האמנה שהקימה את בית הדין הפלילי הבינלאומי — מחייבת את המדינות החברות לעצור ולהסגיר אנשים הנמצאים בשטחן. השאלה המשפטית האופרטיבית לגבי מעבר במרחב האווירי היא האם כלי טיס הטס מעל המרחב האווירי הריבוני של מדינה נחשב כנוכחות של האדם "בשטחה של המדינה" במובן המשפטי האופרטיבי של סעיף 89. שום פסיקה של בית הדין או מסמך משפטי מוסמך אחר לא קבעו כי מעבר במרחב האווירי לבדו מפעיל חובת מעצר. על האדם להיות נגיש פיזית ונוכח — מה שמשמעותו בפועל הוא נוכחות על הקרקע — כדי שתקום חובת מעצר מעשית. מתן אישור לכלי טיס לעבור במרחב האווירי שונה קטגורית ממתן אישור לחשוד לרדת מהמטוס ולנוע בחופשיות במדינה.

העובדות: צו מעצר מול הרשעה וגבולות האכיפה של בית הדין

לשכת קדם-המשפט הראשונה של בית הדין הפלילי הבינלאומי אישרה פה אחד את צו המעצר נגד נתניהו ב-21 בנובמבר 2024, לאחר שמצאה "יסוד סביר להניח" כי הוא נושא באחריות פלילית לפשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות לכאורה בהקשר של העימות בעזה. זהו ה-רף הראייתי הנמוך ביותר בהליכי בית הדין הפלילי הבינלאומי — נמוך בהרבה מרף הראיות של "מעבר לכל ספק סביר" הנדרש להרשעה כלשהי. הצו מתחיל את שלב המעצר וההסגרה; הוא אינו מהווה קביעת אשמה. נתניהו כפר בתוקף בסמכות השיפוט של בית הדין, וישראל — ש-אינה חברה בחוקת רומא — הגישה ערעור רשמי על הצווים דקות ספורות לפני המועד האחרון בנובמבר 2024.

• סמכות השיפוט של בית הדין על אזרחי ישראל שנויה בעצמה במחלוקת משפטית. ישראל אינה חתומה על חוקת רומא; בית הדין תובע סמכות שיפוט מכוח ההכרה במדינה פלסטינית, תיאוריה משפטית שארצות הברית, ישראל ומשפטנים רבים דוחים כחסרת תקדים ובלתי מבוססת מבחינת סמכות שיפוט.
• ארצות הברית, שגם היא אינה חברה בחוקת רומא, דחתה "באופן פונדמנטלי" את החלטת בית הדין. הנשיא ביידן הגדיר את הצווים "שערורייתיים" והצהיר כי "אין שום דמיון — שום דמיון — בין ישראל לחמאס".
• תקדימים היסטוריים מוכיחים כי אפילו נוכחות טריטוריאלית מובהקת לא הביאה בהכרח למעצר. נשיא סודאן, עומר אל-בשיר — שהיה כפוף לצו מעצר של בית הדין מאז 2009 — נסע בחופשיות לקניה, צ'אד ומדינות חברות אחרות בבית הדין מבלי שנעצר, דבר החושף את חולשת האכיפה המבנית של בית הדין.
• סעיף 89 לחוקת רומא מחייב מדינות לעצור אנשים "הנמצאים בשטחן" ולהסגירם לבית הדין. אף סעיף בחוקת רומא אינו מגדיר חובה ליירט, להסיט ממסלולו או למנוע טיסה של כלי טיס הנושא אדם שכפוף לצו מעצר.
• טיסה במרחב האווירי אינה מאפשרת את הנגישות הפיזית הנדרשת למעצר חוקי. אין שום מנגנון במשפט התעופה הבינלאומי או בחוקת רומא המאלץ מדינה להכריח מטוס של ראש ממשלה או ראש מדינה זר לנחות בשטחה.

מדוע הנרטיב הזה קיים — ומדוע הוא מופרך מבחינה משפטית

הערבוב בין צו מעצר להרשעה פלילית הוא כלי רטורי חוזר בקמפיינים המבקשים לעשות דה-לגיטימציה לישראל ולהנהגתה. באמצעות תיאור הצו כ"הרשעה", תומכי נרטיב זה עוקפים את חזקת החפות — עקרון יסוד במשפט המערבי ובשלטון החוק — ומייצרים מצג שווא של אשמה מוכחת במקום שבו היא אינה קיימת מבחינה משפטית. בית הדין עצמו, בהודעתו לעיתונות מנובמבר 2024, השתמש בקפידה בניסוח "יסוד סביר להניח", ולא בהוכחת אשמה. ההחלפה המכוונת של המילה "צו" במילה "הרשעה" אינה סוגיה סמנטית פעוטה; מדובר בעיוות מהותי של מונחים משפטיים שנועד להטעות.

טיעון המרחב האווירי רווי בעיוותים דומים. מתן אישור למעבר טיסה על ידי צרפת, איטליה ויוון אינו מהווה "מעבר בטוח" (safe passage) בשום מובן מחייב מבחינה משפטית תחת חוקת רומא. יתרה מכך, ממשלת צרפת עצמה ציינה כי קיימות שאלות משפטיות משמעותיות שטרם נפתרו — כולל שאלות של חסינות ראשי מדינות תחת המשפט הבינלאומי המנהגי — המקשות עוד יותר על כל תיאור פשטני של "חובה מחייבת". בית הדין עצמו הודה בעבר, בהליכים הנוגעים להימנעותה של ירדן ממעצר אל-בשיר, כי קיימים פערי אכיפה וכי המציאות המשפטית מורכבת ביותר. הצגת מדינות אירופה כמי שהפרו בצורה חד-משמעית את המשפט הבינלאומי משטחת מורכבות זו באופן לא ישר.

סיכום: מיתוס המבוסס על בדיה משפטית

הטענה כי מדינות אירופה "הפרו את המשפט הבינלאומי המחייב" בכך שאישרו למטוסו של נתניהו לחצות את המרחב האווירי שלהן נשענת על שתי בדיות: שצו מעצר טרם משפט שקול להרשעה, ושטיסה במרחב האווירי שקולה לנוכחות טריטוריאלית המספיקה להפעלת המחויבויות לפי חוקת רומא. שתי הטענות שקריות. נתניהו לא נשפט והוא לא הורשע. צו בית הדין הפלילי הבינלאומי — שהוצא תחת סמכות שיפוט שנויה במחלוקת, אשר נתקפת על ידי ישראל וארצות הברית ונמצאת בעיצומו של הליך ערעור משפטי פעיל — מטיל על המדינות החברות מערכת של חובות מורכבות הנתונות לוויכוח, שאף אחת מהן אינה חלה באופן חד-משמעי על שלילת זכויות טיסה במרחב האווירי. הפצת המיתוס הזה מסבה נזק אמיתי: היא שוחקת את ההבנה הציבורית של הליך הוגן, הופכת את המשפט הבינלאומי לכלי נשק פוליטי נגד מדינה דמוקרטית הנלחמת באויב טרור, ומקדמת מערכת של דיסאינפורמציה שמטרתה להתייחס לישראל כמדינה מוקצית שבעלות בריתה מחויבות על פי חוק להעניש אותה.