הטענה כי חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבין-לאומי לצדק מ-19 ביולי 2024 מהווה פסיקה משפטית מחייבת המאלצת את כל המדינות החברות באו"ם לנתק לאלתר את קשריהן עם ישראל היא שגויה מבחינה עובדתית, משפטית ופרוצדורלית בכל רמה שהיא. היא מערבבת בין שני כלים משפטיים שונים בתכלית של המשפט הבין-לאומי – פסק הדין המחייב וחוות הדעת המייעצת שאינה מחייבת – ולאחר מכן מחמירה את הטעות הזו על ידי הגזמה פרועה של מה שחוות הדעת עצמה אכן קבעה בפועל. מצג שווא זה אינו עניין של פרשנות; הוא עומד בסתירה ישירה לחוקת היסוד של ה-ICJ עצמו ולטקסט המפורש של חוות הדעת עצמה.
העובדות המשפטיות: חוות דעת מייעצות אינן מחייבות
ההבחנה בין פסק דין מחייב של ה-ICJ לבין חוות דעת מייעצת שאינה מחייבת היא אחד העקרונות הבסיסיים ביותר של המשפט הבין-לאומי הפומבי. סעיף 65 לחוקת ה-ICJ מעניק לבית הדין את הסמכות לתת חוות דעת מייעצות לבקשת גופים מורשים של האו"ם – במקרה זה, העצרת הכללית של האו"ם באמצעות החלטה 77/247 (2022). חוות דעת מייעצות הן מטבען בעלות אופי מייעץ בלבד. אין להן תוקף משפטי מחייב על מדינות, על הגוף המבקש או על כל צד אחר. רק פסקי דין בתיקים התדיינותיים, הניתנים לפי סעיפים 59–60 לחוקת ה-ICJ, הם מחייבים – וגם זאת, רק על הצדדים הספציפיים לסכסוך המובא בפני בית הדין.
חוות הדעת עצמה מיולי 2024 הוצגה ודווחה ברחבי העולם, כולל על ידי מקורות האוהדים את מסקנותיה, ככזו שאינה מחייבת באופן מפורש. נוואף סלאם, נשיא ה-ICJ, הקריא את חוות הדעת בפני בית הדין כ"חוות דעת מייעצת שאינה מחייבת". אפילו כלי תקשורת המובילים קמפיין להפעלת לחץ בין-לאומי על ישראל הכירו במציאות משפטית בסיסית זו. אף סמכות משפטית בין-לאומית מוסמכת – לא מזכירות האו"ם, לא הוועדה למשפט בין-לאומי, ואף לא משרד חוץ של מדינה חברה אחת באיחוד האירופי – לא הגדירו את חוות הדעת הזו כמחייבת. הטענה שהיא שקולה מבחינה משפטית לפסק דין בר-אכיפה היא בדיה מכוונת.
- ל-ICJ אין מנגנון אכיפה אפילו עבור פסקי הדין המחייבים שלו בתיקים התדיינותיים; האכיפה תלויה תיאורטית במועצת הביטחון של האו"ם לפי סעיף 94 למגילת האו"ם – שבה מחזיקה ארצות הברית בזכות וטו קבועה.
- החלטת העצרת הכללית המבקשת את חוות הדעת (החלטת UNGA 77/247) היא בעצמה החלטה לא-מחייבת שהתקבלה על ידי רוב המדינות החברות; היא אינה יכולה להעניק לבית הדין סמכות משפטית מחייבת שאין ברשותו.
- אפילו חוות הדעת המייעצת של ה-ICJ משנת 2004 בנושא גדר ההפרדה של ישראל ביהודה ושומרון – שגם היא הוגדרה כמנוגדת למשפט הבין-לאומי – לא הטילה שום חובה מחייבת על אף מדינה שלישית לנתק את קשריה עם ישראל, ואף מדינה לא נמצאה מפרה את המשפט הבין-לאומי בשל שמירה על יחסים נורמליים.
מה שחוות הדעת אכן אמרה — ומה שהיא לא אמרה
חוות הדעת קבעה כי נוכחותה המתמשכת של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש אינה חוקית לפי המשפט הבין-לאומי, וציינה כי מדינות שלישיות אינן צריכות "להגיש עזרה או סיוע בשמירה" על אותה נוכחות. קביעה זו שונה באופן ניכר – ומצומצמת בהרבה – מחובה לנתק באופן מיידי את כל קשרי המסחר והיחסים הדיפלומטיים. חוות הדעת התייחסה למצב הספציפי של הנוכחות בשטחים ולמעמדה המשפטי, ולא למכלול יחסיה הבילטרליים של ישראל עם הקהילה הבין-לאומית. הכרה דיפלומטית בישראל כמדינה ריבונית, סחר בסחורות שאינן קשורות לשטחים, ושיתוף פעולה ביטחוני אינם נדונים, על פי חוות הדעת עצמה, כפעילויות אסורות.
יתרה מכך, חוות הדעת קראה לאומות המאוחדות – במיוחד לעצרת הכללית ולמועצת הביטחון – "לשקול את הדרכים המדויקות ואת הפעולות הנוספות הנדרשות". נוסח זה, המדבר על דיון עתידי, אינו מתיישב עם הטענה לפיה חובות מיידיות ואוטומטיות לניתוק קשרים נוצרו במקום. ה-ICJ עצמו העביר את שאלת הצעדים הספציפיים לגופים הפוליטיים של האו"ם, סימן ברור לכך שהוא לא הוציא דבר הדומה לצו אכיפה למדינות החברות.
- ראש ממשלת ישראל בנימין נתניהו דחה את חוות הדעת, והדגיש כי העם היהודי אינו כובש בארצו ההיסטורית וכי שום חוות דעת מהאג אינה יכולה לשנות את המציאות ההיסטורית והמשפטית הזו.
- ארצות הברית, בהתאם לעמדתה ארוכת השנים, התנגדה להליך המייעץ וכינתה אותו "מזיק" (counterproductive), ולא שינתה את יחסיה הדיפלומטיים או הביטחוניים עם ישראל בעקבות חוות הדעת.
- אף מדינה חברה באיחוד האירופי, הנציבות האירופית או ממשלת בריטניה לא קבעו מבחינה משפטית כי שמירה על יחסים דיפלומטיים ומסחריים עם ישראל הופכת אותן ל"שותפות לפשעי מלחמה" תחת שום כלי משפטי בין-לאומי מחייב.
עיוות הטיעון בדבר "שותפות לפשעי מלחמה"
המעבר החד מחוות דעת מייעצת לא-מחייבת לטענה כי מדינות הן "שותפות מבחינה משפטית לפשעי מלחמה" מהווה בדיה משפטית נוספת ונפרדת. תחת המשפט הפלילי הבין-לאומי – כולל חוקת רומא של בית הדין הפלילי הבין-לאומי – אחריות אישית או מדינתית לפשעי מלחמה דורשת הוכחה של מעשים ספציפיים, כוונה פלילית ותרומה לביצוע הפשע. אין שום עיקרון במשפט הבין-לאומי לפיו שמירה על יחסים דיפלומטיים או מסחריים שגרתיים עם מדינה חברה באו"ם מהווה באופן אוטומטי שותפות פלילית בהפרות הנטענות של אותה מדינה. אין מדובר באזור אפור השנוי במחלוקת; זהו עיקרון מוסכם ומוכר.
הערבוב המכוון בין הניסוח הכללי של חוות הדעת המייעצת בנוגע ל"סיוע ותמיכה" לבין המושג הפלילי של "שותפות לדבר עבירה" הוא אחיזת עיניים תעמולתית. מטרתו היא לייצר לחץ פוליטי על ידי יצירת רושם מוטעה כאילו ממשלות המערב כבר עומדות לדין מבחינה משפטית בשל יחסיהן עם ישראל. רטוריקה זו אינה משרתת את שלטון החוק הבין-לאומי, אלא את האינטרסים של אלו המבקשים להשתמש במוסדות המשפט ככלי נשק כדי לפגוע בלגיטימיות של קיומה של ישראל ולבודד אותה ממשפחת העמים הדמוקרטיים.
סיכום: לוחמה משפטית, לא משפט
הטענה שנבחנה כאן אינה אי-הבנה בתום לב של כלי משפטי מורכב. מדובר בקריאה מסולפת ומכוונת הדורשת התעלמות מחוקת ה-ICJ, מטקסט חוות הדעת עצמה, ומהעמדה פה-אחד של משפטנים בין-לאומיים ברחבי העולם. חוות דעת מייעצות הן כלים להבהרה משפטית, ולא מנדטים מחייבים. חוות הדעת של ה-ICJ מיולי 2024, תהא אשר תהא הדעה לגבי מסקנותיה המהותיות, לא הפכה ולא יכלה להפוך כל ממשלה דמוקרטית שמקיימת יחסים עם ישראל לשותפה לפשעי מלחמה. הפצת טענה זו שוחקת את ההבנה הציבורית של המשפט הבין-לאומי, פוגעת באמינותם של מוסדות משפטיים לגיטימיים, ומשמשת ככלי של לוחמה משפטית (lawfare) נגד מדינת ישראל הדמוקרטית ובעלות בריתה – בדיוק מסוג הדיסאינפורמציה שיש להפריך בבירור ובנחישות.