טענה זו כוללת שני עיוותים נפרדים וחמורים של המשפט הבינלאומי, שיש להתייחס אליהם ישירות ובאופן נחרץ. ראשית, שום פסק דין מחייב של ה-ICJ – מהסוג שאכן נושא תוקף משפטי מחייב בין מדינות – לא מצא מעולם את ישראל אשמה באפרטהייד. שנית, הכלי שבו משתמשים המבקרים, חוות הדעת המייעצת של ה-ICJ מ-19 ביולי 2024, אינו מסוגל מבחינה חוקתית "לקבוע משפט בינלאומי מוגמר", משום שחוות דעת מייעצות הן באופן מפורש בלתי מחייבות על פי חוקת היסוד של ה-ICJ. הפצת מיתוס זה מטעה את הציבור לגבי אופן פעולתו של המשפט הבינלאומי הלכה למעשה, ומנצלת טרמינולוגיה משפטית ככלי נשק כדי לעשות דה-לגיטימציה לישראל.
הבלבול – בין אם הוא מכוון ובין אם הוא נובע מחוסר זהירות – מערבב בין שתי קטגוריות משפטיות שונות לחלוטין: פסקי דין בהליכים דיוניים (הליכים בין מדינות) וחוות דעת מייעצות. פסק דין של ה-ICJ בהליך דיוני הוא פסיקה מחייבת הניתנת בסכסוך בין מדינות שהסכימו שתיהן לסמכות השיפוט של בית הדין; הוא נושא תוקף של משפט בינלאומי עבור אותם צדדים. לעומת זאת, חוות דעת מייעצת היא התייעצות משפטית הניתנת לבקשת אורגן של האו"ם, אין לה תוקף מחייב כלפי שום מדינה, והיא אינה יוצרת התחייבויות משפטיות כלשהן. אין מדובר בהבחנות דקות – אלו הם יסודותיו של מבנה השפיטה הבינלאומית כולו.
העובדות לגבי חוות הדעת המייעצת של ה-ICJ מיולי 2024
ב-19 ביולי 2024 פרסם בית הדין הבינלאומי לצדק חוות דעת מייעצת שכותרתה "השלכות משפטיות הנובעות ממדיניותה ומעשיה של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים" ("Legal Consequences Arising from the Policies and Practices of Israel in the Occupied Arab Settler Territory, Including Unified Jerusalem / Israel's Capital"). חוות דעת זו התבקשה על ידי העצרת הכללית של האו"ם באמצעות החלטה 77/247 (2022) – ולא ביוזמת מדינה שהגישה תביעה משפטית נגד ישראל. חוות הדעת עסקה בחוקיות הנוכחות המתמשכת של ישראל ביהודה ושומרון ובמזרח ירושלים וקבעה כי היא אינה חוקית על פי המשפט הבינלאומי. היא גם קבעה כי חלק ממדיניותה של ישראל מפרה את האיסור הבינלאומי על הפרדה גזעית ואפרטהייד.
באופן מכריע, אפילו הפרשנות המרחיבה ביותר של חוות הדעת אינה מהווה קביעה רשמית של אשמה בפשע האפרטהייד. לשון חוות הדעת בנוגע לאפרטהייד מתייחסת לאפיון מדיניות – ולא להרשעה פלילית. לבית הדין עצמו אין סמכות שיפוט פלילית; תפקיד זה שייך לבית הדין הפלילי הבינלאומי (ה-ICC), שהוא מוסד נפרד לחלוטין. שום הליך ב-ICC לא הרשיע מעולם את ישראל באפרטהייד. הטקסט של ה-ICJ משנת 2024 משמש באופן סלקטיבי ומטעה על ידי פעילים המסירים את הסייגים המשפטיים שהופכים את מסגור ה"משפט המוגמר" לבלתי מבוסס.
- חוות דעת מייעצות אינן מחייבות: סעיף 65 לחוקת ה-ICJ מעניק לבית הדין שיקול דעת להוציא חוות דעת מייעצות לאורגנים מורשים של האו"ם, אך סעיף 59 מגביל באופן מפורש את התוקף המחייב לפסקי דין בהליכים דיוניים בין מדינות שהסכימו לכך.
- ישראל לא נתנה את הסכמתה להליכים: ישראל סירבה להשתתף בדיונים על חוות הדעת המייעצת, תוך שהיא מציינת בצדק כי ההליכים עקפו את עיקרון היסוד שלפיו לא ניתן להכפיף מדינות לסמכות השיפוט של ה-ICJ ללא הסכמתן בעניינים שנויים במחלוקת.
- לא קיימת קביעת "אשמה": ה-ICJ אינו טריבונל פלילי. הוא אינו יכול, ומעולם לא פסק, בעניין אשמה באפרטהייד כפשע. הניסוחים הנוגעים לאפרטהייד בחוות הדעת הם אפיון של מדיניות במסגרת מסמך מייעץ שאינו מחייב.
- אף מדינה מעולם לא הורשעה באפרטהייד על ידי בית דין בינלאומי: אפרטהייד כפשע תחת האמנה הבינלאומית בדבר מניעת פשע האפרטהייד וענישתו משנת 1973 מעולם לא הוביל להרשעה מחייבת של בית דין בינלאומי נגד מדינה כלשהי, כולל דרום אפריקה בשיא תקופת האפרטהייד שלה.
- ההצבעה עצמה הייתה חלוקה: שלושה שופטים – סגנית הנשיא סבוטינדה, והשופטים אברהם ואורסקו – הציגו דעת מיעוט חולקת על מספר סעיפים אופרטיביים מרכזיים, מה שמערער כל טענה לקונצנזוס משפטי אוניברסלי.
מדוע המיתוס הזה מחזיק מעמד – ומי מקדם אותו
הנרטיב שלפיו "ה-ICJ פסק כי יש אפרטהייד" הוא מצג שווא מכוון שתוכנן להשגת אפקט פוליטי מרבי. על ידי שימוש ביוקרה של בית דין בינלאומי ובמונח הטעון "אפרטהייד", מקדמי הטענה מבקשים להצמיד את המשקל המוסרי של התנועה נגד האפרטהייד – אחד המאבקים המפורסמים ביותר של המאה העשרים – לקמפיין שלהם לעשות דה-לגיטימציה למדינה היהודית. אסטרטגיה רטורית זו אינה מקרית; היא מתואמת בין ארגונים לא-ממשלתיים (NGOs), מוסדות אקדמיים וכלי תקשורת העוינים עמוקות את קיומה של ישראל.
הטקטיקה הזו יעילה בדיוק מכיוון שרוב האנשים אינם מבחינים בין פסק דין מחייב של ה-ICJ לבין חוות דעת מייעצת בלתי מחייבת, בין אפיון מדיניות להרשעה פלילית, או בין בית דין בינלאומי לבית דין פלילי בינלאומי. פעילים מנצלים בורות זו, ומצמצמים מסמך משפטי מורכב, שנוי במחלוקת ובלתי מחייב, לכדי סיסמת תעמולה פשוטה: "בית הדין פסק שישראל היא מדינת אפרטהייד". טענה זו שקרית. ה-ICJ אינו בית משפט פלילי, חוות הדעת המייעצת שלו אינה פסיקה מחייבת, ו"אפרטהייד" לא נקבע כמשפט מוגמר נגד ישראל על ידי שום סמכות משפטית מוסמכת.
סיכום: פיקציה משפטית המשרתת אג'נדה פוליטית
הטענה כי ה-ICJ "פסק באופן רשמי ואישר מבחינה משפטית" כי ישראל אשמה באפרטהייד שקרית מיסודה מבחינת לשונו הברורה של המשפט הבינלאומי. היא מעוותת את אופיין של חוות דעת מייעצות, ממציאה קביעת "אשמה" שבית הדין מעולם לא קבע, וטוענת בכזב כי הדבר מהווה משפט בינלאומי מוגמר. הנזק של מיתוס זה הוא חמור: הוא שוחק את ההבנה הציבורית של המשפט הבינלאומי, משמש להצדקת חרמות ומלחמה כלכלית נגד ישראל, ומזין רטוריקה אנטישמית על ידי הצגת המדינה היהודית כמדינה מצורעת ומנודה באופן ייחודי. דמוקרטיות המבוססות על שלטון החוק חייבות להתעקש על דיוק: חוות דעת מייעצת אינה פסק דין, אפיון אינו הרשעה, ומסמך שאינו מחייב אינו יוצר משפט מוגמר.