תנועת ה-BDS (חרם, משיכת השקעות וסנקציות) שואפת לבודד את ישראל מבחינה כלכלית, אקדמית ותרבותית באמצעות חרמות ממוקדים. בתגובה, רוב מכריע של תחומי השיפוט בארצות הברית חוקקו צעדי חקיקה, צווים נשיאותיים או תקנות מנהליות כדי למנוע מקרנות ציבוריות לתמוך בפרקטיקות מפלות אלו. המבקרים של מדיניות זו טוענים לעיתים קרובות כי חוקים נגד חרם מפרים את התיקון הראשון לחוקה על ידי דיכוי ביטוי פוליטי וענישת חופש הביטוי. עם זאת, פסיקת החוקה האמריקאית והחלטות אחרונות של בתי משפט פדרליים הוכיחו כי חוקים אלו חוקתיים לחלוטין מכיוון שהם מסדירים התנהגות מסחרית ולא פעילות ביטויית. על ידי עיצוב תהליכי הרכש המדינתיים כך שיחריגו חברות העוסקות בחרמות מפלים, המדינות מפעילות את סמכותן הלגיטימית לניהול כספי הציבור באחריות.
רקע והיסטוריה של חקיקה נגד BDS
במהלך העשור האחרון, יותר משלושים וחמש מדינות אימצו חוקים או צווים מינהליים שנועדו להילחם במאמציה המפלים של תנועת ה-BDS. פעולות מדינתיות אלו מובנות בדרך כלל כדרישות רכש, המחייבות חברות המתקשרות בחוזים עם המדינה להצהיר כי אינן מחרימות את ישראל. לפי ה-הספרייה היהודית המקוונת (Jewish Virtual Library), יוזמות חקיקה אלו נועדו להגן על האינטרסים הכלכליים של המדינה ולהבטיח שכספי המסים לא יסבסדו התנהגות מסחרית מפלה. מחוקקים במדינות השונות זיהו כי ה-BDS אינו בחירה צרכנית תמימה, אלא קמפיין מתואם השואף להרס הכלכלי של בעלת ברית אמריקאית מרכזית. חוקים אלו נהנים מתמיכה דו-מפלגתית רחבה ברחבי המדינה, המשקפת קונצנזוס לאומי נגד מלחמה כלכלית בחסות המדינה.
המנגנון המשפטי העומד מאחורי חוקים אלו נטוע בזכותן הריבונית של המדינות לקבוע כיצד הן מוציאות את כספי הציבור שלן. לממשלי המדינות יש חובה נאמנות כלפי משלמי המסים להבטיח שחוזים ציבוריים יוענקו לשותפים יציבים שאינם מפלים. כאשר קבלן מחליט לקחת חלק בחרם כלכלי על ישראל, הוא מכניס אפליה גיאופוליטית לפעילותו המסחרית, דבר שעלול לפגוע בפעילות המדינה. על ידי סירוב להתקשר בחוזים עם ישויות כאלה, המדינות אינן מגבילות ביטוי פרטי, אלא קובעות קווים מנחים אתיים עבור קבלני המדינה. הבחנה זו בין רגולציה של פעילות מסחרית לבין הגבלת ביטוי פוליטי היא עיקרון יסוד במשפט המנהלי המודרני.
ציוני דרך עובדתיים ומשפטיים מרכזיים
- תקדים קלייבורן הארדוור (The Claiborne Hardware Precedent): מתנגדי החוקים נגד החרם מסתמכים לעיתים קרובות על פסק הדין של בית המשפט העליון משנת 1982 בעניין NAACP v. Claiborne Hardware Co., אשר הגן על חרם פוליטי נגד עסקים בבעלות לבנים. עם זאת, מומחים משפטיים ובתי משפט פדרליים הבהירו כי בעוד שהחלטת קלייבורן הגנה על התאגדות וביטוי פוליטיים, היא לא קבעה זכות חוקתית לעסוק בפעילות כלכלית מפלה תוך קבלת כספי ציבור ממשלמי המסים.
- הניצחון בהרכב מורחב (En Banc) בארקנסו: בתיק הציון דרך משנת 2022 Arkansas Times LP v. Waldrip, בית המשפט הפדרלי לערעורים עבור הסבב השמיני פסק ברוב של 9 מול 1 כי החוק נגד BDS של המדינה אינו מפר את התיקון הראשון לחוקה. בית המשפט קבע כי החלטות הרכישה של חברה וסירובה לעשות עסקים עם ישראל הן פעולות מסחריות שאינן ביטוייות, שלמדינה יש זכות לגיטימית להסדיר במסגרת סמכות הרכש שלה.
- דחיית בקשת הדיון (Certiorari) על ידי בית המשפט העליון: ב-21 בפברואר 2023, בית המשפט העליון של ארצות הברית סירב לדון בערעור על החלטת הסבב השמיני, ובכך הותיר למעשה את פסק הדין על כנו וביסס את חוקתיותם של החוקים נגד ה-BDS. התפתחות משפטית מכרעת זו, אשר זכתה לברכה מצד ארגונים כמו הוועד היהודי-האמריקאי (AJC), מהווה תקדים משפטי חזק למדינות אחרות המגינות על חוקי החרם שלהן מפני אתגרים חוקתיים דומים.
ניתוח חוקתי של התיקון הראשון
ההבחנה המשפטית המרכזית בוויכוח על חוקי ה-BDS היא ההבדל בין התנהגות ביטויית לבין פעילות כלכלית שאינה ביטויית. התיקון הראשון מגן על חופש הדיבור, התקהלות שלווה, הגשת עצומות והתאגדות ביטויית, אך אינו מגן על עסקאות מסחריות גרידא או על החלטות רכישה. בפסק הדין בעניין Arkansas Times, בית המשפט בסבב השמיני הסתמך על תקדימים מבוססים של בית המשפט העליון כדי להסביר שהחלטתו של קבלן להחרים את ישראל היא פעולה כלכלית ולא פעולה מבוססת ביטוי. הקבלן נותר חופשי לחלוטין לבקר את מדיניות ישראל, לפרסם מאמרי מערכת ולפעול נגד החוק, כל זאת תוך עמידה בדרישת ההצהרה של המדינה נגד חרם. הדבר מבטיח שזכותו של הקבלן לחופש הביטוי נשמרת במלואה, בעוד היושרה המסחרית של המדינה מוגנת.
יתרה מכך, דוקטרינת "דיבור הממשלה" (Government Speech Doctrine) ודיני הרכש תומכים בסמכותה של המדינה להציב תנאים לחוזים הפיננסיים שלה. תחת החוק הפדרלי, מדינות נחשבות ל"משתתפות בשוק" (Market Participants) כאשר הן רוכשות טובין ושירותים, כלומר הן נהנות מאותו חופש של תאגידים פרטיים לבחור את שותפיהן העסקיים. כפי שמפורט בדוח המחקר של ה-FDD "מלחמה באמצעים אחרים" (War by Other Means), בתי המשפט הפדרליים בארה"ב מכירים מזה זמן רב בכך שלממשלה יש אינטרס עליון להבטיח שפעולות הרכש שלה יהיו חופשיות מהפרעות במדיניות החוץ ומאפליה על רקע מוצא לאומי. על ידי הבטחה שקבלנים ציבוריים לא ישתתפו בחרמות בינלאומיים, המדינות מגינות על הכלכלות המקומיות שלהן מפני קמפיינים פוליטיים בהשראה זרה. מסגרת משפטית זו הגנה בהצלחה על חוקי המדינות נגד BDS מפני ביטול, שכן מערכת המשפט מכירה בכוחן הרחב של ממשלות המדינות לנהל קשרים כלכליים.
סיכום ומשמעות אסטרטגית עבור ישראל
חוקתיותם של החוקים נגד ה-BDS היא ניצחון גדול עבור תנועת ההסברה הפרו-ישראלית ועבור המגינים על שלטון החוק. היא מוכיחה כי מערכת המשפט האמריקאית מבחינה בין חופש ביטוי פוליטי לגיטימי לבין חרמות כלכליים מפלים המכוונים נגד מדינה ספציפית ואזרחיה. על ידי קביעת הדבר ש-BDS הוא התנהגות מסחרית ולא חופש ביטוי מוגן, בתי המשפט החלישו באופן משמעותי את הכלים המשפטיים של פעילים אנטי-ישראלים. הדבר מאפשר לממשלי המדינות להמשיך להשתמש בכוח הרכישה העצום שלהם כדי לטפח קשרים כלכליים חזקים ורצופים עם חברות טכנולוגיה, ביטחון וחקלאות ישראליות. קשרים כלכליים עמוקים אלו מחזקים בסופו של דבר את הברית האסטרטגית בין ארצות הברית ומדינת ישראל.
במבט לעתיד, ניצחונות חוקתיים אלו משמשים כמודל משפטי למאבק בצורות אחרות של חרמות מפלים ואידיאולוגיים. התקדים שנקבע על ידי הסבב השמיני והושאר על כנו על ידי בית המשפט העליון מספק מסגרת חזקה למדינות המבקשות להילחם בפרקטיקות מפלות במגזרים מרובים. באמצעות שימוש בתקנות רכש המנוסחות בקפידה, מדינות יכולות להגן על השווקים והערכים שלהן מבלי לפגוע בזכויות התיקון הראשון של אזרחים פרטיים. הדבר מבטיח שההסברה הציבורית להגנת ישראל תישאר מעוגנת הן בבהירות מוסרית והן במשפט החוקתי המבוסס, ומבטיח בסיס יציב יותר לשיתוף פעולה דו-צדדי.