המשפט ההומניטרי הבינלאומי (IHL) אוסר תקיפה שצפויה לגרום למוות, לפציעה או לנזק אגבי לאזרחים שיהיו מופרזים ביחס ליתרון הצבאי המוחשי והישיר הצפוי. הכלל בוחן את הנזק הצפוי לפני התקיפה; מניין נפגעים מאוחר יותר, כשלעצמו, אינו מוכיח הפרה ואינו שולל אותה. הכלל חל לצד החובות הנפרדות להבחין בין מטרות צבאיות לבין אובייקטים אזרחיים ולנקוט אמצעי זהירות אפשריים.
המבחן המשפטי מתייחס לתקיפה המסוימת
סעיף 51(5)(ב) לפרוטוקול הנוסף הראשון קובע את האיסור, והוועד הבינלאומי של הצלב האדום (ICRC) מזהה אותו ככלל של המשפט המנהגי בסכסוכים מזוינים בינלאומיים ולא בינלאומיים. ההשוואה היא בין הנזק האגבי הצפוי לבין היתרון הצבאי המוחשי והישיר הצפוי מהתקיפה, כפי שמסכם ה-ICRC בכלל 14 של המשפט המנהגי. מטרות פוליטיות כלליות אינן יכולות להחליף יתרון צבאי מזוהה. הדין אינו קובע נוסחה מספרית ואינו הופך נפגעים אזרחיים ליחס חשבוני העומד בפני עצמו.
ההערכה נעשית על סמך המידע שהיה זמין באופן סביר למי שתכננו או החליטו על התקיפה בזמן אמת. ראיות מאוחרות עשויות לסייע לקבוע מה היה ידוע או מה ניתן היה לצפות באופן סביר, אך אין להחליף את הבירור הזה בחוכמה שלאחר מעשה. גם הערכה שגויה אינה הופכת תקיפה לחוקית באופן אוטומטי: הנזק הצפוי, היתרון הצפוי, אימות המטרה ואמצעי הזהירות האפשריים — כולם חשובים.
מידתיות פועלת לצד אמצעי זהירות
סעיף 57 מחייב את המתכננים או המחליטים על תקיפה לעשות כל שניתן באופן מעשי כדי לוודא שהמטרה היא מטרה צבאית, לבחור אמצעים ושיטות שימנעו נזק אגבי או יצמצמו אותו, ולהימנע מתקיפה שצפויה לגרום נזק מופרז. יש לבטל או להשעות תקיפה אם מידע חדש משנה את ההערכה. כאשר בחירה בין מטרות מציעה יתרון דומה, יש לבחור במטרה שצפויה לסכן אזרחים פחות מכולן.
חובות אלה חשובות בלחימה בשטח עירוני, שבה חמאס וקבוצות חמושות אחרות פועלים בתוך מבנים אזרחיים ובקרבתם. התנהלותם אינה מבטלת את הגנת האזרחים או מקלה את חובות ישראל. לכללים הנפרדים על אתרים אזרחיים ואזהרות, ראו הגנה על אזרחים בתקיפות בשטח עירוני. למערכות הבדיקה של ישראל, ראו כיצד ישראל בוחנת החלטות על תקיפות.
מספר הנפגעים הוא ראיה, לא המבחן המשפטי
מקרי מוות ונזק שנצפו עשויים לשמש ראיות רלוונטיות בחקירה מאוחרת, אך מבחן המידתיות שואל איזה נזק אגבי היה צפוי ואיזה יתרון צבאי נחזה בעת תכנון התקיפה או ההחלטה עליה. מספר נפגעים גבוה אינו מוכיח כשלעצמו שהנזק היה מופרז, ומספר נמוך אינו מכשיר תקיפה שהייתה צפויה להיות מופרזת או כוונה נגד אזרחים. השאלה המשפטית נוגעת לתקיפה המסוימת, למידע שהיה זמין ולצעדי הזהירות שננקטו.
אין להשתמש בביטוי „התקיפה כמכלול” כדי לצרף תקיפות שאינן קשורות זו לזו או להחליף את היתרון של תקיפה מסוימת במטרותיה הרחבות של מערכה. יש לקשור בקפידה את היתרון הרלוונטי לתקיפה הנבחנת.