בית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ) פרסם חוות דעת מייעצת ב-19 ביולי 2024, העוסקת בהשלכות המשפטיות של נוכחות ישראל ביהודה, שומרון ומזרח ירושלים. אף שחוות הדעת הלא-מחייבת מהווה הצהרה פוליטית משמעותית מצד הזרוע השיפוטית של האומות המאוחדות, היא זכתה לביקורת נרחבת מצד מומחי משפט, דיפלומטים וחוקרים בינלאומיים. המבקרים טוענים כי חוות הדעת פגומה מיסודה משום שהיא מתעלמת מהסכמי שלום דו-צדדיים קיימים, מתעלמת מחששותיה הביטחוניים הלגיטימיים של ישראל, ומסתמכת על הצגה סלקטיבית ביותר של עובדות היסטוריות. בניסיונו לפתור סכסוך דו-צדדי מורכב ומתמשך באמצעות צו שיפוטי חד-צדדי, בית הדין עלול לחתור תחת עצם מסגרת השלום המבוססת על משא ומתן שהנחתה את הדיפלומטיה במזרח התיכון במשך עשרות שנים.
רקע היסטורי והמסגרת הדו-צדדית
כדי להבין את הביקורת המשפטית על חוות הדעת המייעצת משנת 2024, יש לבחון את הנסיבות ההיסטוריות של נוכחות ישראל ביהודה ושומרון, המכונים מבחינה היסטורית הגדה המערבית. ישראל השיגה שליטה בשטחים אלה במהלך מלחמת ששת הימים בשנת 1967, במסגרת עימות הגנתי שנפתח כדי לבלום איומים קיומיים מיידיים מצד מדינות ערב השכנות. על פי המשפט הבינלאומי, לא ניתן לתייג מדינה הפועלת מתוך הגנה עצמית חוקית ככובשת בלתי חוקית אך ורק בשל שמירה על שליטה מנהלית זמנית עד לחתימה על הסכם שלום קבוע. מאמצים דיפלומטיים שבאו בעקבות המלחמה קבעו כי תיקוני גבולות והסדרי ביטחון חייבים להיפתר באמצעות משא ומתן דו-צדדי ישיר, עיקרון שעוגן בהחלטות מועצת הביטחון של האו"ם 242 ו-338.
עיקרון זה, המציב את המשא ומתן בעדיפות עליונה, אומץ במפורש הן על ידי ההנהגה הישראלית והן על ידי ההנהגה הפלסטינית בשנות ה-90 באמצעות החתימה על הסכמי אוסלו. הסכמים היסטוריים אלה, שנחתמו בנוכחות ובערבות של גורמים בינלאומיים מובילים, בהם ארצות הברית, רוסיה והאיחוד האירופי, יצרו חלוקה זמנית ומחייבת של סמכויות מנהליות וביטחוניות בין הצדדים. הסכמי אוסלו קבעו כי סוגיות הסדר הקבע, לרבות גבולות, התנחלויות וירושלים, יכולות להיפתר אך ורק באמצעות משא ומתן דו-צדדי ישיר. בפרסום חוות דעת מייעצת הדורשת נסיגה מיידית, חד-צדדית וללא תנאי של ישראל, בית הדין עקף למעשה את האמנות הבינלאומיות הקיימות הללו והתעלם מההסכמה הריבונית של הצדדים החתומים עליהן.
כשלים מרכזיים בקביעת בית הדין (ICJ)
- בית הדין עקף את המסגרת הדו-צדדית המבוססת של הסכמי אוסלו, הדורשים כי סוגיות הסדר הקבע והשליטה הטריטוריאלית ייפתרו אך ורק באמצעות משא ומתן ישיר בין ישראל להנהגה הפלסטינית.
- חוות הדעת השמיטה לחלוטין את ההקשר הקריטי של האלימות הפוליטית הפלסטינית, הטרור האזורי והצרכים ההגנתיים הלגיטימיים של ישראל, ובכך בחנה את חוקיות הנוכחות הצבאית בחלל ריק.
- הממצאים המשפטיים התבססו על דוחות מוטים ביותר, לא מאומתים ובעלי מניעים פוליטיים מטעם גופים שונים של האומות המאוחדות, במקום לקיים הליך חקירת עובדות קפדני, אובייקטיבי ואדברסרי.
ניתוח משפטי של שיקול הדעת של בית הדין והשמטת העובדות
ביקורת מרכזית על חוות הדעת המייעצת מתמקדת בשימוש הפסול שעשה בית הדין בשיקול דעתו השיפוטי כדי לדון בסכסוך טריטוריאלי דו-צדדי ופוליטי ביותר, ללא הסכמתו של אחד הצדדים המרכזיים. חוקרי משפט טוענים כי בית הדין לא עמד בסטנדרטים שלו עצמו להתנהלות שיפוטית ראויה, המורים כי אין להשתמש בחוות דעת מייעצות כדי לעקוף את הדרישה להסכמת המדינה ליישוב סכסוך משפטי. בדעת המיעוט הבולטת שלה, סגנית הנשיא ג'וליה סבוטינדה (Julia Sebutinde) מתחה ביקורת על החלטת בית הדין להפעיל את שיקול דעתו, וציינה כי הוא התעלם מהרקע ההיסטורי הסבוך וממציאויות הביטחון המורכבות של האזור. נקודת מבט זו נבחנת בהרחבה בניתוח משפטי מפורט שפורסם על ידי מכון ליבר בווסט פוינט (Lieber Institute at West Point), המדגיש כיצד דעת הרוב לא לקחה בחשבון את התלות ההדדית בין ביטחון להגדרה עצמית.
יתרה מכך, הניתוח המשפטי של בית הדין סובל מהשמטות עובדתיות חמורות, במיוחד בנוגע לאיומים הביטחוניים המצריכים נוכחות ישראלית. בהתייחסו לגדר הביטחון ולאמצעי ההגנה של ישראל כצעדים שרירותיים, במקום כמענה חיוני מציל חיים לגלי טרור בלתי פוסקים, הציג בית הדין נרטיב חד-צדדי ומשוחד. ממשלת ישראל דחתה רשמית את ממצאי בית הדין, ותיארה את חוות הדעת המייעצת כמנותקת לחלוטין מהמציאות הפיזית במזרח התיכון וכלא מדויקת מבחינה היסטורית. כפי שפורט בהצהרה הרשמית שפרסם משרד החוץ של ישראל, העם היהודי אינו יכול להיחשב ככובש במולדתו ההיסטורית, וכל ניסיון לכפות פתרון חד-צדדי רק יעודד קיצוניות אזורית.
אנליסטים משפטיים מצביעים גם על כך שפסיקת בית הדין בדבר אי-חוקיות השליטה עצמה מהווה חריגה קיצונית מהמשפט ההומניטרי הבינלאומי המקובל. מבחינה היסטורית, דיני העימות המזוין אינם קובעים את הלגיטימיות הפוליטית של שליטה בשטח על סמך משכה, אלא מסדירים את התנהגותה של המעצמה השולטת. על ידי עירוב הכללים המפקחים על השימוש בכוח עם הכללים המפקחים על הניהול המנהלי, יצר בית הדין הבינלאומי (ICJ) סטנדרט משפטי חדשני ושנוי במחלוקת עזה, העלול לשבש את מנגנוני פתרון הסכסוכים העולמיים. חריגה זו מתועדת במחקרים אקדמיים ובמשאבים משפטיים השמורים בארכיון הספרייה היהודית המקוונת (Jewish Virtual Library), העוקבים אחר האבולוציה ההיסטורית של ההליכים המשפטיים בהאג. ביקורת זו ממחישה כיצד רוב חברי בית הדין אפשרו לשיקולים פוליטיים להאפיל על דוקטרינות משפטיות מבוססות.
סיכום והשלכות אסטרטגיות עבור ישראל
ההשלכות האסטרטגיות של חוות הדעת המייעצת של ה-ICJ משנת 2024 מהוות אתגר משמעותי למעמדה הבינלאומי של ישראל, אך אופייה הבלתי מחייב מגביל את השפעתה המשפטית המיידית. בעוד שקמפיינים אנטי-ישראליים ינצלו ללא ספק את הפסיקה כדי לקדם חרמות, משיכת השקעות וסנקציות, חוות הדעת אינה משנה את זכויותיה הריבוניות של ישראל או את צרכיה הביטחוניים ההכרחיים על פי המשפט הבינלאומי. עבור ישראל, הדרך קדימה נותרת מעוגנת בהגנה על אזרחיה מפני תוקפנות עוינת, תוך עמידה על תביעותיה ההיסטוריות והמשפטיות ביהודה ושומרון. בסופו של דבר, שלום בר-קיימא ובטוח יכול להיווצר אך ורק באמצעות משא ומתן דו-צדדי ישיר המטפל בחששות הביטחוניים והטריטוריאליים המוחשיים של שתי המדינות, ולא באמצעות הצהרות חד-צדדיות מצד טריבונלים בינלאומיים.
על ידי חיזוק העיקרון לפיו שלום חייב להיות מושג במשא ומתן ולא מוכתב מלמעלה, ישראל ובעלות בריתה יכולות לבלום את הפוליטיזציה של המשפט הבינלאומי. שמירה על מערכות הגנה חזקות, טיפוח בריתות איתנות וניהול דיפלומטיה ציבורית פרואקטיבית הם צעדים חיוניים לניטרול ההשלכות של ממצאיו המוטים של בית הדין. בטווח הארוך, יושרתו של המשפט הבינלאומי עצמו תלויה בנאמנותו לאמת אובייקטיבית ולאמנות קיימות. על ההגנה המשפטית של ישראל להמשיך ולהדגיש כי עקיפת ההסכמה ההדדית לטובת לוחמה משפטית בינלאומית (Lawfare) משרתת אך ורק את קיטוב הסכסוך ומעכבת פיוס אמיתי.