חוקי הגנה עצמית וסכסוך מזוין בחוות הדעת של בית הדין הבין-לאומי (ICJ)

ההבחנה בין jus ad bellum (הדין לגבי היציאה למלחמה), המסדיר את הזכות המשפטית להשתמש בכוח מזוין, לבין jus in bello (הדין בזמן מלחמה), המפקח על ניהול מעשי האיבה, מהווה אבן יסוד במשפט הבין-לאומי. מסגרת דואלית זו מבטיחה כי גם כאשר השימוש הראשוני של מדינה בכוח הוא חוקי ומוצדק, על כוחותיה המזוינים להקפיד בקלה כבחמורה על המשפט ההומניטרי הבין-לאומי במהלך לחימה פעילה. במספר חוות דעת מייעצות שנויות במחלוקת עזה, ניתח בית הדין הבין-לאומי לצדק (ה-ICJ) ענפים משפטיים אלה בהקשר לאמצעי ההגנה של ישראל. חוקרי משפט ומדינות ריבוניות בוחנים לעיתים קרובות את נימוקי בית הדין ומבקרים אותם על עירוב ובלבול בין תחומים משפטיים נפרדים אלה, דבר שיש לו השלכות משמעותיות על האופן שבו מדינות מגינות על עצמן מפני איומים א-סימטריים. הבנת ההבחנות הללו חיונית לניתוח ההליכים המשפטיים הבין-לאומיים המתנהלים כעת ולהגנתן של מדינות דמוקרטיות.

ההתפתחות ההיסטורית של הדוקטרינות המשפטיות

ההפרדה בין jus ad bellum לבין jus in bello התפתחה מבחינה היסטורית כדי להבטיח שחוקי המלחמה יחולו באופן שווה על כל הצדדים בסכסוך, ללא קשר למי שהחל בו. על ידי שמירה על נתיבים משפטיים עצמאיים אלה, המשפט הבין-לאומי מבטיח כי שימוש בלתי חוקי בכוח אינו מצדיק הפרות הומניטריות, ומנגד, כי הפרות הומניטריות אינן שוללות ממדינה את זכותה הטבעית להגנה עצמית. בית הדין הבין-לאומי לצדק התייחס ישירות לדוקטרינות אלו בחוות הדעת המייעצת שלו משנת 2004 בנושא ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, השמורה בפורטל הרשמי של בית הדין הבין-לאומי לצדק. בהליך זה, בית הדין בחן את הקמת גדר הביטחון על ידי ישראל, שנועדה למנוע פיגועי התאבדות פלסטיניים הרסניים במהלך האינתיפאדה השנייה. ישראל טענה כי הגדר היא אמצעי הגנה שאינו כרוך בשימוש בכוח, התואם את זכותה הטבעית להגנה עצמית לפי סעיף 51 למגילת האומות המאוחדות.

במקום ליישם ניתוח מסורתי של הגנה עצמית, קבע בית הדין כי סעיף 51 אינו חל משום שאיומי האבטחה לא הגיעו ממדינה זרה. פרשנות מצמצמת זו גרסה כי מאחר שהתקיפות יצאו משטח הנמצא בשליטת ישראל, לא ניתן לסווגן כמתקפות מזוינות מצד מדינה ריבונית אחרת לפי המשפט הבין-לאומי. קביעה שנויה במחלוקת זו עוררה ביקורת רבה מצד משפטנים בין-לאומיים, אשר ציינו כי לשון סעיף 51 אינה מגבילה את מקור המתקפה המזוינת באופן בלעדי למדינות ריבוניות. בעשורים שחלפו מאז, עמדה מגבילה זו של בית הדין עומדת בפני אתגרים גוברים והולכים מצד מדינות המתמודדות עם איומי טרור מורכבים וחוצי גבולות מצד שחקנים לא-מדינתיים.

עובדות משפטיות והבחנות מרכזיות

• עיקרון התחולה העצמאית קובע כי חוקיות הפנייה של מדינה לשימוש בכוח (jus ad bellum) נפרדת לחלוטין מחובתה לציית לחוקי המלחמה במהלך הסכסוך (jus in bello).
• בחוות הדעת המייעצת שלו משנת 2004, הגביל בית הדין את הזכות להגנה עצמית לפי סעיף 51 למגילת האו"ם לסכסוכים בין מדינות בלבד, עמדה שנותרה שנויה במחלוקת עזה בקרב מומחים מובילים למשפט בין-לאומי.
• חוות הדעת המייעצת של בית הדין משנת 2024 טשטשה עוד יותר קטגוריות אלו על ידי שימוש בכללים המפקחים על ניהול הכיבוש (jus in bello) כדי להכריז על נוכחותה הכללית של ישראל בשטחים כבלתי חוקית לפי הדין המסדיר את השימוש בכוח (jus ad bellum).
• שופט בית הדין הבין-לאומי לשעבר, תומאס בורגנטל, ומשפטנים מובילים אחרים טענו בעקביות כי למדינות יש זכות טבעית להגן על האוכלוסייה האזרחית שלהן מפני ארגוני טרור לא-מדינתיים, ללא קשר למעמדו של השטח.

ניתוח משפטי של העירוב מצד בית הדין

מומחי משפט רבים טוענים כי חוות הדעת המייעצות של בית הדין הבין-לאומי טשטשו בעקביות את הגבול בין חוקיות הפנייה לשימוש בכוח לבין הכללים של מבצעים צבאיים מתמשכים. הן בחוות הדעת של 2004 והן בזו של 2024, השתמש בית הדין בכללי המשפט ההומניטרי הבין-לאומי כדי להכריז על נוכחותה של ישראל בשטחים כבלתי חוקית, נושא השייך באופן מסורתי לתחום ה-jus ad bellum. על ידי הכרזה על נוכחות הגנתית כבלתי חוקית בהתבסס על טענות מצטברות להפרת כללי הלחימה, יצר בית הדין לוגיקה מעגלית המאיימת על מבנה היסוד של דיני הלחימה. חוקרי משפט במכון ליבר למשפט ולוחמת יבשה (Lieber Institute for Law and Land Warfare) הזהירו כי פגיעה בההפרדה בין ה-jus in bello לבין ה-jus ad bellum מייצרת תקדימים מסוכנים המקשים על הגנה מבצעית. עירוב זה מסתכן בפוליטיזציה של דיני הסכסוך המזוין על ידי הכפפת הציות ההומניטרי למעמד הפוליטי של השטח או של הצדדים המעורבים.

יתרה מכך, הגישה המגבילה של בית הדין לסעיף 51 אינה לוקחת בחשבון את המציאות המודרנית של לוחמה א-סימטרית וטרור עולמי. קבוצות חמושות לא-מדינתיות, כגון חמאס והג'יהאד האסלאמי הפלסטיני, מחזיקות ביכולות צבאיות מתקדמות, ובכלל זה אלפי רקטות, המשתוות ליכולותיהם של צבאות ריבוניים או אף עולות עליהן. הטענה כי מדינה דמוקרטית אינה יכולה להסתמך על זכותה הטבעית להגנה עצמית מפני איומים כאלה רק משום שאינם מייצגים מדינה ריבונית היא אנומליה משפטית חמורה. פרשנות זו שוללת ממדינות את הכלים המשפטיים הנחוצים להגנה על אזרחיהן, בניגוד למטרה העיקרית של מגילת האו"ם, שהיא שמירה על השלום והביטחון הבין-לאומיים.

סיכום ומשמעות מבצעית

עבור מדינת ישראל, חוות הדעת המייעצות הבלתי מחייבות של בית הדין הבין-לאומי מציבות אתגרים פוליטיים, אך אינן מבטלות את חובתה הבסיסית להגן על אזרחיה מפני מתקפות עוינות. מכיוון שהזכות להגנה עצמית היא טבועה במשפט הבין-לאומי המנהגי ומעוגנת במפורש במגילת האומות המאוחדות, ישראל ממשיכה לשמור על מדיניות ההגנה המבצעית שלה נגד שחקנים לא-מדינתיים. הסיכום הרשמי של עמדות ישראל בעניינים אלה מתועד ומנותח לעומק על ידי מקורות מוסמכים כמו ה-Jewish Virtual Library, המדגיש כיצד בתי המשפט בישראל החילו מסגרות משפטיות דומות תוך כיבוד צרכים מבצעיים. באמצעות קיומה של מערכת משפטית-צבאית מקצועית, ישראל מבטיחה כי החלטותיה המבצעיות נבחנות ביסודיות תחת המשפט הבין-לאומי המנהגי, כולל עקרונות ההבחנה, המידתיות והצורך הצבאי. פיקוח משפטי קפדני זה נותר חיוני להבטחת יכולתה של ישראל להגן על עצמה ביעילות תוך ציות לרוח האמיתית של דיני הסכסוך המזוין.