בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC), שמושבו בהאג, הולנד, הוקם מכוח אמנת רומא והחל רשמית את פעולתו בשנת 2002 עם מנדט יסודי לתבוע אנשים פרטיים בגין רצח עם, פשעים נגד האנושות, פשעי מלחמה ופשע התוקפנות. מחוללי המוסד הציגו אותו כהישג הכתר של תנועת הצדק הבינלאומי שלאחר מלחמת העולם השנייה — גוף עצמאי ובלתי-פוליטי שיוציא לדין את הפושעים החמורים ביותר בעולם ללא קשר ללאומיות או לזיקה פוליטית. אולם עשורים לאחר תחילת פעולתו, ראיות הולכות ומצטברות מרשימת התיקים של בית הדין עצמו חושפות דפוס מדאיג עמוקות: ה-ICC נקט באופן שיטתי בחקירות ובתביעות נגד מדינות אפריקאיות, דמוקרטיות מערביות וישראל, תוך שהוא נמנע באופן בולט מפתיחת הליכים רשמיים נגד מדינות אוטוריטריות רבות עוצמה האחראיות לזוועות מתועדות היטב בהיקפים עצומים. גישה סלקטיבית זו לאחריות הניעה חוקרים, ממשלות ומומחים משפטיים ממגוון רחב של עמדות אידיאולוגיות לתהות האם ה-ICC משמש כלי אמיתי לצדק אוניברסלי, או שמא, במידה גוברת, כפורום מפוליטש הממוקד בדרך שמבקרים כינו "לוחמה משפטית" — ניצול אסטרטגי של מנגנונים משפטיים לשם ערעור לגיטימיות מדינות דמוקרטיות ומנהיגיהן.
מקורות, מבנה וארכיטקטורת השיפוט הסלקטיבי
אמנת רומא, שאומצה בשנת 1998 ונכנסה לתוקף ב-1 ביולי 2002, יצרה את ה-ICC כבית דין של מוצא אחרון הפועל על פי עיקרון המשלימות — כלומר הוא מתערב רק כאשר מערכות השפיטה הלאומיות אינן מסוגלות או אינן מוכנות לתבוע. מאה ועשרים וארבע מדינות הן כיום צדדים לאמנת רומא, אולם כמה מהמדינות החזקות ביותר ובעלות הפעילות הצבאית הרבה ביותר בעולם — ובהן ארצות הברית, רוסיה, סין, הודו וישראל — אינן חברות או נסוגו רשמית מהאמנה. ארצות הברית, בימי הנשיא ביל קלינטון, חתמה על אמנת רומא בדצמבר 2000 אך מעולם לא אישררה אותה; ממשל בוש נסוג רשמית מהחתימה בשנת 2002 בשל חשש מתביעות בעלות מניע פוליטי נגד חיילים ופקידים אמריקאים. ישראל אף היא חתמה אך לא אישררה, ונסוגה רשמית מחתימתה בשנת 2002. סמכות השיפוט של בית הדין על מדינות שאינן חברות הפכה מאז לאחד ממאפייניו המשפטיים השנויים ביותר במחלוקת. שנותיו הראשונות של בית הדין נשלטו כמעט כולן על ידי תיקים אפריקאיים — תביעות הנוגעות לאוגנדה, הרפובליקה הדמוקרטית של קונגו, הרפובליקה המרכז-אפריקאית, דרפור, קניה, לוב, חוף השנהב, מאלי ואחרות — מה שגרם לאיחוד האפריקאי לאמץ החלטות המגנות את מה שאפיין כהטיה אנטי-אפריקאית ולאיים בנסיגה המונית של מדינות אפריקה מבית הדין. בעוד שהמיקוד האפריקאי עורר את הביקורת הגלויה הקדומה ביותר, הוא יצר דפוס שיוכר מאוחר יותר כמעיד על כשל מבני רחב יותר: ה-ICC רודף תיקים שבהם ההתנגדות הפוליטית ניתנת לניהול, ולאו דווקא שם שבו מתרחשים הפשעים החמורים ביותר. התובע המייסד של בית הדין, לואיס מורנו אוקמפו מארגנטינה, ותובעים שבאו אחריו, נמנעו שוב ושוב מלפתוח בחקירות רשמיות על אישומים מהימנים נגד פקידים סינים בשל פעולותיהם בטיבט ובשינג'יאנג, על התנהלות סעודיה ואיחוד האמירויות בתימן, על מבצעים רוסיים בצ'צ'ניה (בטרם הוצאת צו המעצר הקשור לאוקראינה), ועל מקרים רבים אחרים הכוללים גורמים לא-מערביים או בעלי כוח גיאופוליטי.
עובדות מרכזיות על סלקטיביות ה-ICC ותיקי ישראל
- בנובמבר 2024 הוציאה לשכת הקדם-משפט של ה-ICC צווי מעצר נגד ראש ממשלת ישראל בנימין נתניהו ושר הביטחון לשעבר יואב גלנט בקשר לסכסוך בעזה — מה שהפך את נתניהו למנהיג הדמוקרטי הישוב השני בלבד שניצב בפני צו כזה, בעקבות צו המעצר שהוציא בית הדין ב-2023 נגד הנשיא הרוסי ולדימיר פוטין, הנותר ברובו הגדול ללא אכיפה על ידי מרבית המדינות החברות ב-ICC על אף התחייבויותיהן המשפטיות הרשמיות.
- ה-ICC פתח בבחינה מקדימה של פשעי מלחמה אמריקאיים נטענים באפגניסטן בשנת 2006, ובשנת 2017 ביקשה התובעת פאטו בנסודה אישור לפתוח בחקירה מלאה; ממשל טראמפ השיב בשנת 2020 בהטלת סנקציות כלכליות ואיסורי כניסה על פקידי ה-ICC, כולל בנסודה עצמה — צעד חסר תקדים שהדגיש כיצד מעצמות מערביות מרכזיות רואות בסמכות השיפוט של בית הדין על אזרחי מדינות שאינן חברות עניין בלתי-לגיטימי מבחינה משפטית ובעל מניע פוליטי. ממשל ביידן הסיר לאחר מכן את הסנקציות אך לא אישר את סמכות שיפוטו של ה-ICC על כוח אדם אמריקאי.
- על אף תיעוד ממצה מצד ארגוני זכויות אדם, עיתונאים וממשלות זרות של מעצר המוני סיני של למעלה ממיליון אויגורים בשינג'יאנג — המהווה, לפי הערכת ממשלות דמוקרטיות רבות, פשעים נגד האנושות — מעולם לא פתח ה-ICC בחקירה רשמית, בנימוק שסין אינה חברה באמנת רומא, אף שאותו היגיון שיפוטי לא יושם באופן עקבי במצב הפלסטיני, שם טען בית הדין לסמכות שיפוט בהסתמך על הצטרפות פלסטין בשנת 2015, וזאת למרות אי-חברותה של ישראל ולמרות התנגדויות משפטיות מהותיות מצד דמוקרטיות מרכזיות בנוגע לכשרות פלסטין כמדינה ויכולתה לחתום על אמנות.
ניתוח: לוחמה משפטית, לגיטימיות והנשקת המשפט הבינלאומי
חוקרי משפט ואנליסטים של מדיניות חוץ זיהו במידה גוברת את התנהלות ה-ICC כמקרה מבחן במה שמכונה לרוב "לוחמה משפטית" — מוגדרת על ידי צ'רלס דנלאפ, לשעבר היועץ המשפטי הצבאי הראשי של ארצות הברית, כ"אסטרטגיה של שימוש או שימוש לרעה בחוק כתחליף לאמצעים צבאיים מסורתיים להשגת מטרה מבצעית". בהקשר של ישראל והדמוקרטיות המערביות, הלוחמה המשפטית פועלת על ידי ניצול הלגיטימיות וסמכות המוסר הכרוכה במוסדות משפטיים בינלאומיים, כדי להטיל מחירים פוליטיים על מדינות מבלי שיידרש עימות צבאי או דיפלומטי קונבנציונלי. צווי המעצר של ה-ICC מנובמבר 2024 נגד נתניהו וגלנט התבקשו על ידי התובע כארים חאן במאי 2024, בעיצומה של המערכה הצבאית המתמשכת של ישראל נגד חמאס בעזה — מערכה שנפתחה בתגובה ישירה להתקפות הטרור של חמאס ב-7 באוקטובר 2023, שגבו את חייהם של כ-1,200 אזרחים ישראלים והביאו לחטיפתם של כ-250 בני ערובה אל תוך עזה. מבקרים, ובהם ממשלת ארצות הברית, בריטניה, גרמניה, איטליה ובעלות ברית דמוקרטיות נוספות, העלו התנגדויות נהליות ושיפוטיות חמורות לצווים, תוך שהם מציינים כי בית הדין לא העניק לישראל את בחינת המשלימות הנדרשת מכוח אמנת רומא בטרם ביקוש הצווים. בקשות הצווים הוגשו גם במקביל ל — ובעיני אנליסטים רבים נראה שתוזמנו בכוונה לחפוף — משא ומתן דיפלומטי על הסכם הפסקת אש ושחרור חטופים, מה שהעלה חששות חריפים כי בית הדין נוצל לא לקידום הצדק אלא להגבלת אפשרויותיה הצבאיות והדיפלומטיות של ישראל. היעדר כל דחיפות מקבילה מצד ה-ICC בנוגע לפשעי המלחמה המתועדים היטב של מנהיגות חמאס — לרבות כוונה ישירה לאזרחים, שימוש במגנים אנושיים, חטיפת בני ערובה ואלימות מינית ב-7 באוקטובר — מדגיש את היישום האסימטרי של המשפט ההומניטארי הבינלאומי שמבקרים מזהים כהטיה המבנית המגדירה של בית הדין. כפי שטען בהרחבה החוקר המשפטי יוג'ין קונטורוביץ' מבית הספר למשפטים אנטונין סקאליה באוניברסיטת ג'ורג' מייסון, הטיפול של ה-ICC במצב הפלסטיני משקף דפוס שבו "חידושים נהליים ותיאוריות משפטיות מפותחים באופן בלעדי כדי להגיע לישראל", בעוד שהתנהלות זהה או חמורה יותר של גורמים אחרים חומקת מבחינה. לסקירה מקיפה של המחלוקות השיפוטיות והנהליות הסובבות את פעולות ה-ICC נגד ישראל, ראו את נוסח אמנת רומא המלא ואת הניתוחים שפרסם מכון לוחמה משפטית, שתיעד הן את הטיעונים המשפטיים והן את ההקשר הגיאופוליטי הרחב יותר של ההחלטות השנויות ביותר במחלוקת של בית הדין. ניתוח מפורט נוסף של אכיפה סלקטיבית ופוליטיקת בתי הדין הפליליים הבינלאומיים ניתן למצוא ב-Foreign Affairs, שם דנו מלומדי משפט בינלאומי מובילים באתגרי הלגיטימיות המבנית העומדים בפני ה-ICC בעשור השלישי לפעולתו.
משמעות לישראל, למערב ולעתיד הצדק הבינלאומי
המסלול של ה-ICC נושא משמעות עמוקה ומיידית לישראל, לדמוקרטיות המערביות באופן רחב יותר, ולאמינות הסדר הבינלאומי המבוסס-כללים בטווח הארוך. עבור ישראל, הוצאת צווי מעצר נגד ראש הממשלה היושב בכהונה ושר הביטחון לשעבר אינה מייצגת בלבד אי-נוחות משפטית — היא מהווה ניסיון ישיר לצמצם את זכותה הריבונית של ישראל להגנה עצמית לפי סעיף 51 של מגילת האומות המאוחדות, להפלילת החלטות צבאיות שהתקבלו בהקשר של סכסוך הגנתי קיומי, ולהטלת בידוד בינלאומי על דמוקרטיה הנאבקת נגד ארגון טרור מוכרז. הצווים, אם ייחשבו מחייבים משפטית על ידי המדינות החברות ב-ICC, יחייבו תיאורטית ממשלות דמוקרטיות ברות-ברית לעצור מנהיגים ישראלים עם כניסתם לשטחן — תרחיש שיפרוץ ברית, ישתק דיפלומטיה, ויתגמל את אסטרטגיית ארגונים כמו חמאס, המחזיקים בתמריצים מפורשים לעורר תגובות צבאיות ישראליות ולאחר מכן לנצל מוסדות משפטיים בינלאומיים לערעור זכותה של ישראל להשיב. עבור המערב, הנכונות של ה-ICC לטעון לסמכות שיפוט על אזרחי מדינות דמוקרטיות שאינן חברות, תוך שהוא נמנע באופן שיטתי מרדיפת מעצמות אוטוריטריות, מסמנת כי בית הדין חדל לפעול כבורר ניטרלי של הצדק הבינלאומי, והפך במקום זאת לזירה שבה ניתן לקדם אג'נדות פוליטיות אנטי-מערביות ואנטי-ישראליות באמצעות לגיטימיות נהלית. שחזור אחריות משמעותית לצדק בינלאומי ידרוש או רפורמה יסודית במבני הממשל של ה-ICC, עצמאות תובעת ועקרונות שיפוט, או הקמת מנגנונים חלופיים המבוצרים טוב יותר מפני מניפולציה גיאופוליטית. עד להשגת רפורמות כאלה, ישראל ובעלות בריתה הדמוקרטיות מוצדקות בהתייחסותן לפעולות ה-ICC המכוונות נגד אזרחיהן ומנהיגיהן לא כאל התחייבויות משפטיות מחייבות, אלא כאל מעשים פוליטיים הדורשים תגובה פוליטית, דיפלומטית ומשפטית בעוצמה שווה.