אי אפשר להכריע בטענה על תקיפה על סמך צילום הנזק או מספר הנפגעים בלבד. חוקרים צריכים לשחזר למה שימש העצם, מה ידע התוקף או מה יכול היה לוודא באופן מעשי לפני התקיפה, איזה נזק אזרחי צפוי היה, איזה יתרון צבאי נצפה ואילו אמצעי זהירות היו זמינים. בחינת החוקיות קשורה לנסיבות בזמן קבלת ההחלטה.
אילו ראיות מבססות קיומה של מטרה צבאית?
לפי סעיף 52(2) לפרוטוקול הנוסף הראשון, עצם נחשב מטרה צבאית רק אם הוא תורם תרומה אפקטיבית לפעולה צבאית בשל אופיו, מיקומו, ייעודו או השימוש בו, והשמדתו, תפיסתו או נטרולו מעניקים יתרון צבאי מוגדר בנסיבות. הראיות עשויות לכלול את השימוש הצבאי בעצם, את מיקומו, תפקידו והקשר שלו לפעילות המבצעית. אמירה כללית שמבנה "שימש לוחמים" אינה תחליף ליישום שני התנאים על העצם המסוים.
ראיות רלוונטיות עשויות לכלול מעקב, תצלומים, תיעוד, ממצאים פיזיים, עדויות, תקשורת או ציוד צבאי שאותר — כולם מתקופת האירועים. ערכה של כל ראיה תלוי באמינותה, בעיתויה, בהקשרה ובחיזוקים ממקורות נוספים. האמנה קובעת את המבחן המהותי; היא אינה מכתיבה שיטת תיעוד אוניברסלית אחת לכל תקיפה. ראו סעיף 52 וסעיף 57.
כיצד בוחנים תקיפה
סעיף 57 מחייב וידוא ואמצעי זהירות אפשריים, וכן ביטול או השעיה כאשר המטרה אינה צבאית, התקיפה אסורה או שהנזק האזרחי הצפוי יהיה מופרז ביחס ליתרון הצבאי הקונקרטי והישיר שנצפה. המידתיות נבחנת מראש, לפי המידע שעמד לרשות מקבל ההחלטה באופן סביר. לכן החוקרים בוחנים רישומים מבצעיים ומודיעין לצד התוצאות הפיזיות.
הכללים המנהגיים של הוועד הבינלאומי של הצלב האדום קובעים גם הם את מבחן המידתיות ואת החובה לנקוט אמצעי זהירות בתקיפה. התוצאה שהתרחשה בפועל עשויה לשמש ראיה למה שאירע, אך לבדה אינה מוכיחה מה ניתן היה לצפות באופן סביר לפני התקיפה. השוו כלל 14 במשפט ההומניטרי הבינלאומי המנהגי וכלל 15.
אחריותיות תלויה בדין החל
חובות ונהלי חקירה תלויים באמנה החלה, בכללים המנהגיים, בדין המקומי ובאופי העבירה הנטענת. אמנת ז'נבה הרביעית מחייבת צדדים לאתר אנשים החשודים שביצעו, או הורו לבצע, הפרות חמורות ולהעמידם לדין בבתי המשפט שלהם או למסור אותם למשפט בכפוף לתנאי האמנה. כלל מסוים זה אינו נוסח או רף אוניברסליים לכל בדיקה של פעולה צבאית. ראו סעיף 146 לאמנת ז'נבה הרביעית.
חקירה ראויה מבחינה בין ראיות לשימושו של המגן באתר לבין חובותיו הנפרדות של התוקף. האיסור על שימוש במגן אנושי אינו מבטל את הגנת האזרחים ואינו משיב על השאלה אם תקיפה מסוימת הייתה מידתית. לכללים המהותיים קראו על הבחנה ומידתיות ועל חובות המגן ואתרים מוגנים.